| | [Publicado em 01/10/2007 00:00] [Guia: 2007.000942] (M289) DESPACHORh.Não se identificando, ao menos prima facie, hipótese que autorize negar-se seguimento ao presente recurso (art. 557, CPC), o recebo.Cuida-se de agravo de instrumento contra decisão do MM. Juiz Edílson Pereira Nobre Júnior, da 4ª Vara/RN que na Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa de número 2007.84.00.006575-1, deixou de receber a inicial com relação a Wilma Maria de Faria, determinando sua exclusão do pólo passivo da demanda e deferiu parcialmente a liminar requerida para determinar: a) ao Ministério do Turismo que deposite o valor de R$ 12.600.000,00, relativo ao pagamento do objeto do Contrato de repasse 2640.201610-25/2006 em conta judicial vinculada àqueles autos; b) que as garantias oferecidas na Ação Civil Pública nº 8007.84.00.845-7 fiquem vinculadas ao presente feito, devendo tal fato ser certificado naqueles autos; c) o bloqueio e vinculação da garantia contratual à presente demanda, sem prejuízo de ser determinado o seu reforço, caso a execução desta seja necessaria a conclusão da obra; d) a intimação da CONSTRUTORA QUEIROZ GALVAO S/A e da CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA, para, no prazo de dez (10) dias , apresentarem garantia no montante de R$ 1.199.301,08, na proporção de 40% para a primeira e 60% para a segunda, por uma das formas previstas no art. 56, § 1º, da Lei 8.666/93, bem como para que sejam cumpridos os despachos de fl. 1.893 e 1.895 da Ação Civil Pública 2007.84.00.845-7, no prazo ali estabelecido, pena de ser decretada a indisponibilidade de valores, através do BACENJUD. Determinou ainda o mesmo julgador, dentre outras, a intimação de FRANCISCO ADALBERTO PESSOA DE CARVALHO, GUSTAVO HENRIQUE LIMA DE CARVALHO, ULISSES BEZERRA FILHO, KILVA VANKILVA LEITE DE FREITAS, ALEXANDRE PINTO VARELLA, WELBERT MARINHO ACCIOLY, CARLOS CABRAL FREITAS DE MACEDO, VICTOR JOSÉ MACEDO DANTAS, DAMIAO RODRIGUES PITA, FRANCISCO ANTÔNIO CORDEIRO CAMPOS, OUTEC ENGENHARIA LTDA E TUNEHIRO UONO, RUI NOBHIRO OYOMADA, para apresentarem defesa preliminar, no prazo de quinze dias, nos termos do art. 17, § 7º da Lei 8.429/92, com a redação dada pela MP 2.225-45/2001, bem como a citação das demandadas, CONSTRUTORA QUEIROZ GALVAO S/A, MAURÍCIO JOSÉ DE QUIROZ GALVAO, MARCOS DE QUEIROZ GALVAO, RICARDO DE QUEIROZ GALVAO, CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA, VANDERLEI DE NATALE, CELSO LUIZ MOSCARDI E JOSÉ LUIZ TORRES ROSSETTI, para apresentarem respostas nos termos da Lei.A matéria que envolve a Ação Civil por ato de Improbidade Administrativa ja foi objeto de minha analise, ainda que perfunctótria, quando das decisões monocraticas, proferidas nos autos dos AGTR's nº 77707, 80150, 81495 e 81499.O Ministério Público ora agravante, objetiva no presente recurso atribuição de efeito ativo para reformar a decisão, requerendo:a) receber a ação de improbidade administrativa em relação à demandada Wilma Maria de Faria, antecedida da oportunidade de oferecimento da defesa prevista no art. 17, § 7º da LIA;b) obrigar a todos os demandados, de forma solidaria, em prazo razoavel, a prestarem garantia (na modalidade fiança bancaria) no valor de R$ 13.905.328,55 (treze milhões, novecentos e cinco mil, trezentos e vinte e oito reais e cinqüenta e cinco centavos), sob pena de indisponibilidade de tal quantia via Bacenjud;c) em relação à determinação na decisão singular de depósito da quantia de R$ 12.600.000,00 (doze milhões e seiscentos reais), que seja acolhido o requerimento formulado no item VII.1, "a", que objetiva a concessão de tutela inibitória para que a União mantenha suspensa a liberação de recursos para pagamentos relativos ao objeto do contrato de repasse nº 2640.201610-25/2006/Ministério do Turismo/Caixa), inclusive ordenando a devolução da quantia à União, se ja tiver sido depositado em Juízo;d) quanto ao recebimento direto da ação em relação aos demandados que não ostentem a qualidade de agentes públicos, que igualmente lhes seja oportunizado a faculdade prevista no art. 17, § 7º, da LIA;Quanto aos requerimentos referentes aos itens "a" e "d", ja me pronunciei sobre os mesmos quando da analise dos AGTR's 81495 e 81499, nos seguintes termos:"Quanto à natureza jurídica da Ação de Improbidade Administrativa, importa observar que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da RCL 591/SP, afastou a natureza penal da LIA, embora que por maioria, conforme julgamento abaixo:"Improbidade administrativa (Constituição, art. 37, § 4º, Cód. Civil, arts. 159 e 1.518, Leis nºs 7.347/85 e 8.429/92). Inquérito civil, ação cautelar inominada e ação civil pública. Foro por prerrogativa de função (membro de TRT). Competência. Reclamação.1. Segundo disposições constitucional, legal e regimental, cabe a reclamação da parte interessada para preservar a competência do STJ.2. Competência não se presume (Maximiliano, Hermenêutica, 265), é indisponível e típica (Canotilho, in REsp-28.848, DJ de 02.08.93). Admite-se, porém, competência por força de compreensão, ou por interpretação lógico-extensiva.3. Conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (Constituição, art. 105, I, a), não lhe compete, porém, explicitamente, processa-los e julga-los por atos de improbidade administrativa. Implicitamente, sequer, admite-se tal competência, porquanto, aqui, trata-se de ação civil, em virtude de investigação de natureza civil. Competência, portanto, de juiz de primeiro grau.4. De lege ferenda, impõe-se a urgente revisão das competências jurisdicionais.5. À míngua de competência explícita e expressa do STJ, a Corte Especial, por maioria de votos, julgou improcedente a reclamação.( RCL 591/SP, DJ DATA:15/05/2000, PG: 00112, rel. Min. NILSON NAVES, julgamento de 01/12/1999. CE - CORTE ESPECIAL".O Supremo Tribunal Federal igualmente adota essa orientação, conforme se lê na decisão proferida na Reclamação n° 1.110, de que foi Relator o Min. Celso de Mello, verbis:EMENTA: SENADOR DA REPÚBLICA. INQUÉRITO CIVIL. AÇAO CIVIL PÚBLICA. MEDIDA PROCESSUAL A SER EVENTUALMENTE ADOTADA CONTRA EMPRESAS QUE ESTIVEREM SUJEITAS AO PODER DE CONTROLE E GESTAO DO PARLAMENTAR, ATÉ A SUA INVESTIDURA NO MANDATO LEGISLATIVO. ALEGADA USURPAÇAO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. MEDIDA LIMINAR CASSADA.O Supremo Tribunal Federal - mesmo tratando-se de pessoas ou autoridades que dispõem, em razão do ofício, de prerrogativa de foro, nos casos estritos de crimes comuns - não tem competência originaria para processar e julgar ações civis públicas que contra elas possam ser ajuizadas. Precedentes. A competência originaria do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os rígidos limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes.Contudo, ainda que tenha se afastado a natureza penal desta Ação, em face de se reconhecer sua inequívoca natureza de ação civil de reparação de danos, inquestionavel a repercussão penal que dela pode advir às partes rés, nos exatos termos, inclusive, do que estabelece a Constituição Federal em seu art. 37, § 4.º que assim dispõe:"Art. 37 - ...§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erario, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".Tal analise se impõe, uma vez que, de uma interpretação sistematica do Direito, se pretende demonstrar que tal qual ocorre em matéria de Direito Penal, com a Ação pública condicionada à representação do ofendido, a que se refere o art. 24 do CPP, que exige a representação do ofendido como condição suspensiva de procedibilidade, a Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, igualmente, possui pressupostos processuais de procedibilidade próprios.Neste sentido, destaco os comentarios art. 24, caput do CPP por Júlio Fabbrini Mirabete in Código Penal Interpretado, onde se lê: "para a apuração de determinados delitos, a lei penal faz depender expressamente de ação penal pública da representação do ofendido, que é a manifestação da vítima ou do seu representante legal, no sentido de autorizar o Ministério Público a oferecer a denúncia, constituindo-se também em condição suspensiva de procedibilidade."Por outro lado, a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público para a propositura da Ação Civil Pública decorre da determinação Constitucional, especificamente no inciso III, de seu art. 129, dispositivo que ainda o legitima para a promoção da Ação Civil Pública, e de outros interesses difusos e coletivos, dentre os quais também se inclui, a defesa do patrimônio público, o meio ambiente, além da moralidade administrativa, o que se justifica, devido ao interesse difuso na sua preservação, não se olvidando que a promoção da Ação Civil Pública, encontra-se inserida dentre as funções institucionais do Ministério Público, nos termos do caput do art. 129 da CF/88, donde, com segurança, tal qual se diz da Ação Penal, em relação a Ação Civil Pública, em apresentando-se elementos autorizadores para a sua propositura, o Ministério Público tem o poder-dever de acionar o Estado-Juiz, pois, o interesse do Estado, em termos de organização política, em defesa da ordem estatal e da moralidade administrativa, supera qualquer interesse particular, mesmo os interesses individuais daquele que tendo o poder-dever de sua propositura da ação, tal qual ocorre com a ação penal, ocupa posição de dominus litis, enquanto representante do interesse do Estado, na propositura da mesma, para o que se exige, a observância de toda e qualquer questão que, ex vi legis se apresente, indubitavelmente, como questão de procedibilidade de ação.Destarte, tal qual ocorre na esfera penal, na esfera civil, no tocante à ação civil pública, não se aplica o princípio da disponibilidade da ação, razão pela qual, uma vez identificada pelo Ministério Público a hipótese em que se deva agir através de propositura de uma Ação Civil Pública, tal propositura representa um dever de agir do Ministério Público, a teor do que estabelecem os §§ 1º e 3º, do art. 5º, da Lei 7.347/85, impondo-se, por conseqüência, na obrigatoriedade e indisponibilidade da ação, não podendo desistir da Ação ja proposta, devendo, por outro lado, assumir a promoção de ação em caso de desistência infundada de um dos co-legitimados. O art. 15 da mesma lei impõe ao Ministério Público o dever de promover a execução da sentença condenatória. A vinculação da atuação ministerial justifica-se pelo bem jurídico a ser defendido.A Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa rege-se pelo disposto na Lei 8.429/92, em seu Capítulo V, que cuida do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial, estabeleceu em seu art. 17 incisos 7º e seguintes, com a redação dada pela MP 2.225-45/01, textualmente que:"Art. 17. A ação principal, que tera o rito ordinario, sera proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar................§ 7° Estando a inicial em devida forma, o juiz mandara autua-la e ordenara a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que podera ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.§ 8° Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitara a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.§ 9° Recebida a petição inicial, sera o réu citado para apresentar contestação.§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, cabera agravo de instrumento."Do exposto, resta indiscutível que a exigência contida no referido art. 17 e seus incisos acima destacados, são condições de procedibilidade da Ação Civil de Improbidade Administrativa, a ensejar, portanto, sua observância, sob pena de em assim não se procedendo, acarretar a nulidade da decisão que a contraria.No caso presente, observo que a decisão ora recorrida, em relação às partes rés, dispensou-lhes tratamento diferenciados na medida em que:a) excluiu do pólo passivo da relação processual a parte ré, Wilma Maria de Faria, "nos termos do art. 17, 8º, da lei 8.429/92, com a redação dada pela MP 2.225-45/2001";b) determinou a intimação de FRANCISCO ADALBERTO PESSOA DE CARVALHO, GUSTAVO HENRIQUE LIMA DE CARVALHO, ULISSES BEZERRA FILHO, KILVA VANKILVA LEITE DE FREITAS, ALEXANDRE PINTO VARELLA, WELBERT MARINHO ACCIOLY, CARLOS CABRAL FREITAS DE MACEDO, VICTOR JOSÉ MACEDO DANTAS, DAMIAO RODRIGUES PITA, FRANCISCO ANTÔNIO CORDEIRO CAMPOS, OUTEC ENGENHARIA LTDA E TUNEHIRO UONO, RUI NOBHIRO OYOMADA, para apresentarem defesa preliminar, no prazo de quinze dias, "nos termos do art. 17, § 7º da Lei 8.429/92, com a redação dada pela MP 2.225-45/2001."c) Determinou a citação das demandadas, CONSTRUTORA QUEIROZ GALVAO S/A, MAURÍCIO JOSÉ DE QUIROZ GALVAO, MARCOS DE QUEIROZ GALVAO, RICARDO DE QUEIROZ GALVAO, CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA, VANDERLEI DE NATALE, CELSO LUIZ MOSCARDI E JOSÉ LUIZ TORRES ROSSETTI, para apresentarem respostas "nos termos da Lei."Atente-se que o julgador singular, em sua decisão, não fundamentou o tratamento diferenciado às partes, excluindo do pólo passivo a ré Wilma Maria de Faria, sem antes determinar-lhe que apresentasse sua defesa prévia, conforme o fez em relação a alguns dos réus, e, em relação a outros réus, sem lhes dar oportunidade da prévia defesa, ja determinou suas citações, para apresentação, nos termos do art. 17, § 9º, contestarem a ação.Em assim procedendo, o julgador singular, deixou de observar o princípio da razoabilidade que ha de nortear as decisões judiciais, bem como, atentou contra a ampla defesa, identificada na hipótese, na oportunidade de apresentação da manifestação ou defesa prévia que deve, por força da mencionada lei, anteceder à analise do recebimento ou não da petição inicial da Ação Civil de Improbidade Administrativa.Registre-se que, quando o texto da Lei 8.429/92, especificamente do § 7º, do art. 17, determina - e não faculta -, que o julgador proceda "a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito" o faz indistintamente, em relação a todos réus, como condição para posterior analise acerca da rejeição da ação, ou ainda do recebimento da petição inicial, tanto assim o é, que nos termos do § 8º do referido art. 17, se apresentar ao Magistrado situação que o autorize a rejeitar a inicial em relação a qualquer dos réus, assim se pronunciara só após a prévia manifestação do mesmo nos autos, pois, só após a apresentação de tal manifestação, é que abrir-se-a ao juiz, oportunidade para decidir pela rejeição da inicial ou recebê-la, determinando a citação dos réus para apresentação de suas contestações.Assim sendo, não poderia o julgador, como assim o fez, dispensar tratamento diferenciado aos integrantes do pólo passivo da relação processual, quando a lei assim não determina, maxime quando o fez sem a fundamentação devida.Registre-se, por demais oportuno, que a condição de procedibilidade do art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92 ja foi enfrentada pelo STJ, cujo precedente transcrevo, de ora:"REsp 693132 / RS ; RECURSO ESPECIAL2004/0081488-0Relator: Ministro LUIZ FUX (1122)Órgão julgador: T1 - PRIMEIRA TURMAData do julgamento: 26/09/2006Publicação: DJ 07.12.2006 p. 274EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇAO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. ART. 23, I, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇAO PRÉVIA ANTERIOR À CITAÇAO. NAO-INTERRUPÇAO DA PRESCRIÇAO. DECRETAÇAO EX OFFICIO.1. É cediço no Eg. STJ que "não compete ao autor da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, mas ao magistrado responsavel pelo trâmite do processo, a determinação da notificação prevista pelo art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade". "O § 1º do art. 219 do CPC dispõe que 'A interrupção da prescrição retroagira à data da propositura da ação.'. Tendo a demanda sido ajuizada tempestivamente, não pode a parte autora ser prejudicada pela decretação de prescrição em razão da mora atribuível exclusivamente aos serviços judiciarios. Incidência da Súmula nº 106/STJ ('Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação,por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.')". (Resp 700.038/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ 12.09.2005)2. Conseqüentemente, "tendo sido expedidos os mandados de citação e até mesmo apresentada a contestação pelo réu, não ha que se alegar a prescrição em razão do não cumprimento do disposto no § 7º do art. 17 da Lei nº 8.429/92. Hipótese em que se aplica o art. 219, § 1º do CPC, ou seja, retroação dos efeitos da citação à data da propositura da ação". (REsp 681.161/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 10.04.2006)3. Conjurada a prescrição em Recurso Especial cabe ao Tribunal a quo a apreciação da matéria remanescente.4. Ressalva do ponto de vista do Relator no sentido de que a Ação de Improbidade é ação civil com conteúdo misto administrativo-penal, a qual aplicam-se subsidiariamente o CPC e o CPP, este notadamente na dosimetria sancionatória, sempre à luz da regra exegética de que lex specialis derrogat lex generalis. No âmbito civil, é cediço que as regras do procedimento ordinario apenas incidem nas hipóteses de lacuna e não nos casos de antinomia.5. A notificação prévia na ação de improbidade, prevista no art. 17, § 7º, em vigor à data da propositura, impunha-se sob pena de extinção prematura do processo, posto faltante o pressuposto de desenvolvimento valido e regular do processo (art. 267, IV, do CPC).Desta sorte, a citação que salta a notificação prévia é nula e não tem o condão de influir na interrupção da prescrição. Nesse mesmo segmento, sem notificação prévia não se considera validamente instaurado o processo e consectariamente inabil ao impedimento da prescrição.6. Destarte, nulo é o processo que veicula ação de improbidade sem obediência ao devido processo legal, in casu, pela desobediência de notificação prévia a que se refere o art. 17, § 7 , da Lei nº 8.429/92, denotando ausência de condição de procedibilidade, também considerada como pressuposto de constituição e desenvolvimento valido do processo (art. 267, IV, do CPC), resultando em sentença terminativa do feito.7. Outrossim, nula a citação posto ausente a antecedente notificação, é lícito ao juiz declarar de ofício a prescrição, por isso que a Ação de Improbidade tem natureza sancionatória, também, lindeira às lides penais, admitindo, in bonam partem, o conhecimento ex officio da prescrição, à semelhança do que ocorre com as ações criminais. Consectariamente, ausente de antijuridicidade a decisão que impôs a extinção do processo sem analise do mérito por falta de pressuposto processual.8. Deveras, ainda que assim não fosse, o Tribunal a quo concluiu pela inequivocidade da prescrição, por isso que assentou (fls. 164/165):O § 1º do art. 219 do Código de Processo Civil deixa claro que a interrupção da prescrição retroagira à data da propositura. Ou seja, é num momento posterior que se define a interrupção, embora os efeitos retroajam, Esse momento, a toda evidência, é o da citação, desde que validamente efetuada, conforme o caput do art. 219: Art. 219. A citação valida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.Neste feito, a citação fora determinada inadequadamente em 21.12.01, às vésperas da expiração do prazo (fls. 44). A hipótese era de notificação, em face das alterações produzidas na Lei nº 8.429/92 pela Medida Provisória nº 2.080/00, conforme flagrado pela Magistrada (fls. 58). Então, invalida a citação anterior (fls. 46 verso), ocorrida em 02.01.02, só se pode considerar a ciência do réu através da realizada por hora certa em 14.05.02 (fls. 63 verso), determinada em 15.04.02 (fls. 58), recebida a carta de cientificação da citação pelo suplicado, respectivamente, em 05.05.03 e em 06.05.03 (fls. 116/117 verso). A prescrição foi interrompida quando ja prescrita a ação, em hipótese em que a demanda foi distribuída em 21.12.01 (fls. 01), e o mandado do ex-Prefeito se extinguiu em 31.12.96. É o que resulta do disposto no art. 23, inc. I da Lei de Improbidade Administrativa, fluindo a prescrição desde o primeiro dia após o término do mandato eletivo. Não calha, aqui, buscar a retroação à data da propositura, quando nem a determinação nem a citação ocorreram dentro do período em que deveriam.Cumpre acentuar, por fim, que a demora não se deveu a ato independente da conduta do autor da ação, pois foi ele quem, ao ajuizar a inicial, postulou a citação e não a notificação, como seria correto. (...)."9. Recurso Especial provido, com ressalvas."A analise que se fez torna-se necessaria, por força das razões deduzidas no presente agravo, bem como, em face do interesse público que envolve a matéria discutida, em razão, inclusive, da legitimidade ativa ad causam do ente Ministerial para a promoção da ação civil pública, dentre elas, a de improbidade administrativa para a defesa da moralidade administrativa, conforme acima ja se fez registrar.Por tais razões, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo requerido no presente recurso para:- Anular a decisão recorrida na parte em que determinou a exclusão do pólo passivo da relação processual a parte ré, Wilma Maria de Faria;- Anular a decisão recorrida, igualmente, na parte que determinou a citação das demandadas, CONSTRUTORA QUEIROZ GALVAO S/A, MAURÍCIO JOSÉ DE QUIROZ GALVAO, MARCOS DE QUEIROZ GALVAO, RICARDO DE QUEIROZ GALVAO, CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA, VANDERLEI DE NATALE, CELSO LUIZ MOSCARDI E JOSÉ LUIZ TORRES ROSSETTI, para apresentarem respostas "nos termos da Lei."- Determinar que o MM Juiz, nos termos do art. 17, § 7º, da lei 7.347/85, tanto em relação à ré Wilma Maria de Faria, como em relação aos réus CONSTRUTORA QUEIROZ GALVAO S/A, MAURÍCIO JOSÉ DE QUIROZ GALVAO, MARCOS DE QUEIROZ GALVAO, RICARDO DE QUEIROZ GALVAO, CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA, VANDERLEI DE NATALE, CELSO LUIZ MOSCARDI E JOSÉ LUIZ TORRES ROSSETTI, que, tal qual se oportunizou aos réus FRANCISCO ADALBERTO PESSOA DE CARVALHO, GUSTAVO HENRIQUE LIMA DE CARVALHO, ULISSES BEZERRA FILHO, KILVA VANKILVA LEITE DE FREITAS, ALEXANDRE PINTO VARELLA, WELBERT MARINHO ACCIOLY, CARLOS CABRAL FREITAS DE MACEDO, VICTOR JOSÉ MACEDO DANTAS, DAMIAO RODRIGUES PITA, FRANCISCO ANTÔNIO CORDEIRO CAMPOS, OUTEC ENGENHARIA LTDA E TUNEHIRO UONO, RUI NOBHIRO OYOMADA, se lhes oportunize apresentarem suas defesas prévias, para só após, nos termos precisos do art. 17, 9º, em recebendo-se a inicial em relação aos mesmos, sejam os mesmos citados para apresentarem contestação.Dê-se ciência de todo teor deste despacho ao juiz de primeiro grau, oficiando-se-lhe, inclusive, para, informar, no prazo de 10(dez) dias, nos termos do artigo 527, I do CPC. Intime-se o agravado, nos termos do artigo 527, V do CPC, para que o mesmo apresente a sua resposta ao agravo, no prazo de 10(dez) dias, facultando-lhe juntar cópias da documentação que entender conveniente. Cumpra-se. P.I."Assim sendo, prejudicada resta a analise de tais pedidos posto que os mesmos ja restaram resolvidos nos AGTR's acima especificados.Em relação ao pedido deduzido nos item "b", qual seja, obrigar a todos os demandados, de forma solidaria, em prazo razoavel, a prestarem garantia (na modalidade fiança bancaria) no valor de R$ 13.905.328,55 (treze milhões, novecentos e cinco mil, trezentos e vinte e oito reais e cinqüenta e cinco centavos), sob pena de indisponibilidade de tal quantia via Bacenjud; bem como ao deduzido no item "c", onde o MPF requer, em relação à determinação na decisão singular de depósito da quantia de R$ 12.600.000,00 (doze milhões e seiscentos reais), que seja acolhido o requerimento formulado no item VII.1, "a", que objetiva a concessão de tutela inibitória para que a União mantenha suspensa a liberação de recursos para pagamentos relativos ao objeto do contrato de repasse nº 2640.201610-25/2006/Ministério do Turismo/Caixa), inclusive ordenando a devolução da quantia à União, se ja tiver sido depositado em Juízo, importa, primeiramente, pontuar alguns esclarecimentos, quais sejam:1. O Ministério Público Federal chegou ao sobrepreço apontado na obra de construção da Ponte Forte-Redinha, esclarecendo, inicialmente, que valor inicial da obra era de R$ 137.376.986,15 e que após os aditivos, o valor total ficou em R$ 194.178.122,84.* O MPF após a obtenção dos relatórios de inspeção, realizados pela CGU e TCU, encontrou-se, à fl. 200, como valor de mercado a ser devido pela feitura da obra seria de R$ 155.943.006,84. Assim sendo a diferença do valor total da obra de R$ 194.178.122,84 e do valor de mercado R$ 155.943.006,84 seria R$ 38.244.116,00 (trinta e oito milhões, duzentos e quarenta e quatro mil, cento e dezesseis reais).* Considerando, que até a 27ª medição ja havia sido pago ao consórcio o valor de R$ 169.336.310,05, enquanto que o valor de mercado que deveria ter sido pago seria de R$ 139.705.393,44, tem-se como sobrepreço o valor de R$ 29.630.916,61 (vinte e nove milhões, seiscentos e trinta mil, novecentos e dezesseis reais e sessenta e um centavos). Tal valor deve ser considerado para fins de efetivo sobrepreço a ser reivindicado para prevenir o potencial dano ao erario (fl. 204).2. No AGTR nº 77707, deneguei o pedido de efeito suspensivo que objetivava suspender a decisão singular proferida na Ação Civil Pública recebida ex officio como Ação Cautelar e autuada sob o número 2007.84.00.000845-7, onde o julgador singular deferiu em parte a medida liminar requerida pelo Ministério Público Federal, para determinar que as empresas, Construtora Queiroz Galvão e Construtora Construbase prestassem no prazo de 15 dias, a contar da respectiva intimação, caução no valor de R$ 12.798.568,77 (doze milhões, setecentos e noventa e oito mil, quinhentos e sessenta e oito reais e setenta e sete centavos), arcando a primeira (Construtora Queiroz Galvão) com 60% (sessenta por cento) de tal valor e a outra (Construtora Construbase) com 40% (quarenta por cento) de tal valor, devendo persistir tal caução, até 90 dias após os resultados finais das auditorias a serem realizadas pelo Tribunal de Contas da União e pela Controladoria-Geral da União. Desta feita, restou mantida a decisão singular que determinou a realização de caução no valor de R$ 12.798.568,77 (doze milhões, setecentos e noventa e oito mil, quinhentos e sessenta e oito reais e setenta e sete centavos);3. Posteriormente, no AGTR 80150, igualmente deneguei o pedido de efeito suspensivo que objetivava a modificação da decisão singular que na mesma Ação Civil nº 20078400000845-7, mantendo a decisão de fls. 1.143/1154, elevou o valor da caução ao montante de R$ 15.725.588,06 (quinze milhões, setecentos e vinte e cinco mil, quinhentos e oitenta e oito reais e seis centavos), referente ao contrato administrativo entre as requeridas e o Estado do Rio Grande do Norte para construção de uma ponte.4. Assim sendo, efetivamente ja existe depósito para fins de garantia de reposição ao erario por possível dano, o valor de R$ 15.725.588,06 (quinze milhões, setecentos e vinte e cinco mil, quinhentos e oitenta e oito reais e seis centavos), valor este que para alcançar os R$ 29.630.916,61 (vinte e nove milhões, seiscentos e trinta mil, novecentos e dezesseis reais e sessenta e um centavos), encontrados como sobrepreço, conforme acima esclarecido, restaria o montante de R$ 13.905.328,55 (treze milhões, novecentos e cinco mil, trezentos e vinte e oito reais e cinqüenta e cinco centavos), valor este que o MPF objetiva seja complementado para fins da garantia pretendida.Por outro lado, acerca da necessidade da prestação da garantia (na modalidade fiança bancaria) no valor de R$ 13.905.328,55 (treze milhões, novecentos e cinco mil, trezentos e vinte e oito reais e cinqüenta e cinco centavos), destaco que o Ministério Público defende que o pedido formulado na ação de improbidade administrativa busca garantir o valor do superfaturamento encontrado em R$ 29.630.916,61 (vinte e nove milhões, seiscentos e trinta mil, novecentos e dezesseis reais e sessenta e um centavos), razão pela qual, não pode prosperar a decisão do julgador singular que determinou o depósito, pela União/Ministério do Turismo, em conta vinculada ao Juízo, de R$ 12.600.000,00 (doze milhões e seiscentos mil reais), ao argumento de que, não ha falar-se em depósito, ou obrigação de pagamento quando tal valor, na verdade, ja restou recebido pelo consórcio, em razão do valor ja pago a este e encontrado como superfaturado.Aduz ainda, que o valor de R$ 8.719.226,86 (oito milhões, setecentos e dezenove mil, duzentos e vinte e seis reais e oitenta e seis centavos), computados, no entender do julgador singular, como garantia do valor do pagamento do sobrepreço pretendido, não serve para garantir a recomposição da lesão ao erario causada pelo superfaturamento da obra, pelo fato de que a finalidade de tal garantia encontra-se especificamente ligada a possíveis prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações assumidas pelo contratado, razão pela qual, a determinação do julgador sera totalmente ineficaz, maxime quando o seguro-garantia tem validade apenas até a completa execução física das obras, o que efetivamente ja ocorreu.Passo a decidir sobre tais questões.Razão assiste ao Ministério Público Federal, Quanto ao pedido deduzido no item "c", no que se refere à impossibilidade de determinar-se a União/Ministério do Turismo, de efetuar o depósito, em conta vinculada ao Juízo, do valor de R$ 12.600.000,00 (doze milhões e seiscentos mil reais), atendendo que, à existência de um provavel superfaturamento encontrado no valor de R$ 29.630.916,61 (vinte e nove milhões, seiscentos e trinta mil, novecentos e dezesseis reais e sessenta e um centavos), não poderia a União desembolsar de imediato o que depois lhe sera restituído. Desta feita, sem razão a determinação do julgador singular para o depósito de tal valor em juízo, razão pela qual defere-se o pedido Ministerial deduzido no sentido de manter suspensa a liberação de recursos para pagamentos relativos ao objeto do contrato de repasse nº 2640.201610-25/2006/Ministério do Turismo/Caixa), ou, acaso tal quantia ja tenha sido depositada, proceder-se sua devolução à União.Igualmente em relação ao valor de R$ 8.719.226,86 (oito milhões, setecentos e dezenove mil, duzentos e vinte e seis reais e oitenta e seis centavos), computados, pelo julgador singular, como garantia do valor do pagamento do sobrepreço pretendido, conforme apontado pelo MPF, na verdade, tal valor foi depositado a título de seguro-garantia, razão pela qual não se pode desvirtuar a finalidade a que se prestou tal depósito para transforma-lo em garantia do possível prejuízo, o que afasta a contagem levada à efeito pelo julgador singular ao considerar tal quantia como soma dos valores que se pretendem depositar.Assim sendo, considerando que ja existe o depósito de R$ 15.725.588,06 (quinze milhões, setecentos e vinte e cinco mil, quinhentos e oitenta e oito reais e seis centavos), impõe-se determinar o depósito do valor restante para se chegar aos R$ 29.630.916,61 (vinte e nove milhões, seiscentos e trinta mil, novecentos e dezesseis reais e sessenta e um centavos), qual seja, R$ 13.905.328,55 (treze milhões, novecentos e cinco mil, trezentos e vinte e oito reais e cinqüenta e cinco centavos).Atente-se, por outro lado, que, na peça exordial da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa onde mora o despacho ora agravado, textualmente se registra: "frise-se que a presente ação não imputa aos agentes públicos o recebimento de parte da quantia correspondente ao superfaturamento (enriquecimento ilícito) vez que isto ainda não foi apurado, sendo certo que a presente ação se baseia na pratica de condutas insertas no art. 10 da Lei 8.429/92 ('atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erario'), e não ao art. 9º do mesmo Diploma (este último sim tratando 'dos atos de improbidade administrativa que importem enriquecimento ilícito aos agentes públicos'), razão porque, dentre os pedidos deduzidos em tal ação se pede como se vê do item VII.5. "a condenação dos réus, solidariamente, no ressarcimento da quantia de R$ 7.274.030,87", quantia esta cujo montante de ora reclamado é no valor de R$ 13.905.328,55 (treze milhões, novecentos e cinco mil, trezentos e vinte e oito reais e cinqüenta e cinco centavos).No que se refere à solidariedade da obrigação importa recordar o disposto no art. 264 do CC/2002 segundo o qual "Ha solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda."Segundo, ainda estabelece o art. 275 do mesmo CC, que cuida da solidariedade passiva, "o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto."Orlando Gomes, em seu Tratado das Obrigações", doutrina no tocante ao instituto da solidariedade passiva, que "apesar de sua aparente complexidade" seu mecanismo "é simples..., mais de um devedor concorre na mesma obrigação, cada um adstrito ao pagamento de toda a dívida (coobrigados)" e continua "estabelecida a solidariedade passiva, pela vontade das partes, ou por lei (como é o caso), o credor tem direito a exigir e receber de qualquer dos devedores a dívida comum. Pode reclama-la no todo ou em parte... cebe a escolha ao credor. A pretensão pode ser exercida, no entanto, contra todos os devedores ou contra alguns, se o credor não quiser dirigi-la apenas contra um. A escolha não implica, de modo algum, concentração do débito. Se o escolhido não satisfizer o pagamento integral da dívida o credor tem direito a voltar-se contra os outros, conjunta ou isoladamente".No mesmo sentido doutrina o grande civilista mineiro Caio Mario da Silva Pereira, em suas "Instituições de Direito Civil", ao observar, no tocante à solidariedade passiva que o "seu cânon fundamental, ou sua tônica, na expressão de Orozimbo Nonato, é que cada um dos devedores esta obrigado a prestação na sua integralidade, totum et totaliter, como sem verdade houvesse contraído sozinho a obrigação inteira" e continua "da noção mesma de solidariedade, resulta o princípio geral dominante nesta matéria, segundo o qual o credor tem a faculdade de receber de qualquer dos coobrigados a coisa devida, total ou parcialmente... a segunda conseqüência do princípio da solidariedade passiva é a faculdade reconhecida ao credor de acionar um, alguns, ou todos os devedores, sem que, em nenhuma das hipóteses se possa induzir renúncia à qualidade creditória contra os co-devedores solidarios."Assim sendo, em termos de relação externa da obrigação solidaria, ou seja, na relação dos devedores com o credor, a este importa o recebimento da coisa devida, em sua totalidade, de um ou de quaisquer dos coobrigados.Razoavel, portanto, o posicionamento adotado pelo julgador singular quando, respeitando a capacidade financeira dos devedores, embora não excluindo a responsabilidade solidaria dos mesmos, segundo a dicção do art. 10 da Lei 8.249/92, em termos de prestação de garantia, dirigiu, inicialmente, tal obrigação à Construtora Queiroz Galvão S/A e Construbase Engenharia Ltda, empresas estas que devem arcar com o depósito liminarmente deferido, no valor de R$ 13.905.328,55 (treze milhões, novecentos e cinco mil, trezentos e vinte e oito reais e cinqüenta e cinco centavos), nos termos do requerimento do MPF.Por fim, registre-se que, caso as empresas integrantes do consórcio ja tenham efetuado o pagamento determinado na decisão singular, no valor de R$ 1.199.301,08 (hum milhão, cento e noventa e nove mil, trezentos e um reais e oito centavos), tal valor devera ser abatido do valor total considerado como devido, ou seja, o valor de R$ 13.905.328,55 (treze milhões, novecentos e cinco mil, trezentos e vinte e oito reais e cinqüenta e cinco centavos), sob pena de acarretar pagamento em duplicidade.Acrescente-se, apenas para argumentar, em face da juntada da petição de fls. 728 e seguintes, que o raciocínio adotado em tal peça encontra-se equivocado, uma vez que partiu da incorreta premissa de que do valor recebido até a 27ª medição, qual seja, R$ 169.336.310,05, deveria abater-se o valor de R$ 155.943.006,84, valor este correspondente ao valor de mercado encontrado pelo TCU. Olvidaram-se, entretanto, os peticionantes, que o valor de R$ 155.943.006,84, correspondia ao valor total da obra, deixando de observar que dos R$ 169.336.310,05, efetivamente recebidos deveria abater-se R$ 139.705.393,44 (e não os R$ 155.943.006,84), correspondente ao valor de mercado equivalente ao valor efetivamente recebido, como assim procedeu corretamente o TCU em seus calculos, razão pela qual afasta-se a alegação dos peticionantes de que o valor do sobrepreço importaria em R$ 13.402.310,74, que se assim fosse considerado ja se encontraria depositado em sua integralidade, o que efetivamente não ocorreu conforme acima ja explicitado.Ante tais considerações, restando evidenciada a presença do fumus boni juris a embasar o pedido, CONCEDO PARCIALMENTE O EFEITO SUSPENSIVO ATIVO REQUERIDO, mantendo o despacho agravado no tocante à direção da satisfação da obrigação da prestação do depósito no valor de R$ 13.402.310,74, à Construtora Queiroz Galvão S/A e Construbase Engenharia Ltda.Dê-se ciência de todo o teor deste despacho ao juiz de primeiro grau. Intimem-se os agravados, nos termos do art. 527,V do CPC, para que os mesmos apresentem resposta ao agravo, no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entenderem convenientes.C.P.I.Recife, 20 de setembro de 2007DESEMBARGADOR FEDERAL PETRUCIO FERREIRARelator
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